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Home Page > Famiglia e Economia > Utero in affitto: il divieto è legittimo – Parere di un giurista
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La sentenza della CEDU sul caso Paradiso ha sancito – tra l’altro la legittimità del divieto di utero in affitto.

Ieri ne abbiamo parlato con un eurodeputato, Lorenzo Fontana. Oggi vi proponiamo un commento approfondito della sentenza  offerto da un giurista e bioeticista.

«Chi pensa davvero deve imparare ad andare oltre l’apparenza dell’ovvio e a immergersi nelle profondità abissali», scrisse diversi decenni or sono Romani Guardini.
Così, la decisione della Grande Chambre della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nel caso Paradiso e Campanelli v. Italy in tema di filiazione e utero in affitto è tanto ovvia che necessita di essere approfondita, poiché si vive in un’epoca storica in cui anche le cose più ovvie non sono più così ovvie.

Il fatto in breve: la coppia italiana formata dalla signora Paradiso e dal marito signor Campanelli dopo essere stati dichiarati idonei all’adozione, pur senza trovare un minore da adottare, si sono rivolti ad una clinica russa per acquistare ovuli, procedere alla  fecondazione con il seme del marito e far condurre la gravidanza ad una donna surrogante.

Dopo il parto la madre del bambino sottoscrive la documentazione necessaria attestando che i genitori del minore erano appunto i due italiani che, dopo due mesi, sono ritornati in Italia.
Il Consolato italiano però, intanto, effettua la segnalazione alla Procura ritenendo non veritiere le dichiarazioni all’interno della documentazione relativa alla genitorialità.

Nell’ottobre del 2011, accertando intanto che la clinica russa ha peraltro commesso l’errore di fecondare dell’ovulo della terza venditrice non con il seme del signor Campanelli, ma con quello di un altro uomo, il Tribunale dei minori dispone l’allontanamento del neonato e, qualche tempo dopo, l’adozione dello stesso da parte di un’altra coppia.
Il caso, infine, è giunto fino alla Grande Chambre della CEDU che emesso la sentenza lo scorso 24 gennaio 2017.

In prima battuta occorre ribadire quanto accertato in punto di fatto dalla Grande Chambre e cioè che non c’è nessun legame biologico tra la coppia e il nato e che la coppia ha pagato 55.000 euro per ricevere il bambino.
Secondariamente emergono le questioni di diritto.
In primo luogo, la Corte ha riconosciuto che sono e rimangono sconosciute le origini biologiche del minore, poiché ovulo e seme provengono da venditori anonimi.
Sul punto occorre ricordare come sia il Comitato Nazionale per la Bioetica, sia la Corte Costituzionale, con la sentenza 278/2013, già da tempo hanno riconosciuto il diritto del minore (adottato) di conoscere le proprie origini biologiche, non solo a scopo terapeutico, ma per una più completa formazione esistenziale della propria identità, disciplina che non si può non estendere anche e soprattutto ai nati tramite fecondazione eterologa o utero in affitto.

In secondo luogo, la Corte riconosce che l’art. 8 della CEDU, tutelando il diritto alla vita familiare, non garantisce altresì anche il diritto a trovare una famiglia o il diritto ad adottare. Il diritto al rispetto della vita familiare non garantisce il mero desiderio di formare una famiglia, anzi, esso presuppone l’esistenza di una famiglia già formata.

In terzo luogo, in riferimento al caso concreto la Corte ha ritenuto che una famiglia non si è formata in quanto mancante il legame biologico, troppo breve la durata della relazione con il minore e troppe incertezze sotto il versante giuridico nonostante l’esistenza di un progetto parentale e nonostante la qualità dei sentimenti.

Delle brevi considerazioni possono dunque essere proposte.

Negli ultimi anni si è rovesciata la prospettiva, tanto in tema di adozioni quanto di procreazione (naturale e artificiale), per cui non è più la famiglia che fa il figlio, ma è il figlio che fa la famiglia, come ha giustamente notato Marcel Gauchet. Analogamente il figlio non è più soggetto di diritto, ma oggetto di diritto, e quindi non più titolare di diritti suoi propri, come appunto il diritto a conoscere le proprie origini biologiche – leso ogni qual volta si procede a fecondazione eterologa o a utero in affitto per di più sotto la copertura dell’anonimato dei soggetti coinvolti e della segretezza dell’operazione compiuta –, ma oggetto del diritto al figlio che viene reclamato dalla coppia “committente” (etero o omo).
Riconoscere che la genitorialità si fonda sul legame biologico, come la normatività della natura – non biologica, ma relazionale – prevede, significa riposizionare il ragionamento giuridico nella corretta angolazione ripristinando quella logica rovesciata dalla supremazia del criterio della “familiarità sociale”, rispetto a quello della “familiarità naturale”, che tanto di moda è oggi tra le corti nazionali e internazionali e tra i più blasonati commentatori giuridici.

A fronte di questa giusta “correzione di assetto” compiuta dalla Corte, stride comunque l’idea da essa implicitamente sostenuta che la relazionalità genitoriale sia da accertare sulla dimensione temporale, per cui avendo la coppia in questione vissuto poco tempo con il neonato non si è potuta creare la famiglia, mentre se così non fosse stato la famiglia si sarebbe formata.

Il ragionamento appare strano e giuridicamente debole, anche perché induce a chiedersi inevitabilmente quale sia il tempo minimo di convivenza e relazione tra genitori e figli affinché possa essere ritenuta sorta la famiglia e se una tale logica debba essere applicata soltanto ai casi come quello in oggetto o, un domani, se possa diventare estendibile anche alle famiglie fondate sul legame biologico; e chi dovrebbe accertare un simile criterio temporale? E con quali mezzi?

Ciò considerato, la Corte compie altri due riconoscimenti degni di nota, e cioè che ogni Stato ha l’autonomia per vietare o meno l’utero in affitto e che l’allontanamento del minore deve essere considerato una misura di extrema ratio, ma pur sempre legittima se in violazione di divieti come quello in tema di maternità surrogata.

Infine, la Corte ha ritenuto che, in virtù del suddetto divieto di utero in affitto (anche gratuito, in “comodato”) vigente nell’ordinamento italiano, è corretto che lo Stato italiano non riconosca la validità dei certificati di nascita di minori nati da maternità surrogata, in quanto se così non fosse si verificherebbe una “legalizzazione” di fatto di una situazione che la legge italiana espressamente non consente, cioè una legittimazione a posteriori della maternità surrogata che in Italia è vietata.

La decisione della Grande Chambre, dunque, pur con i suoi chiaroscuri, interroga le coscienze di tutti su almeno due punti: esiste un diritto al figlio? Quale è il senso del divieto di utero in affitto previsto dall’ordinamento italiano?

La configurabilità del diritto al figlio presuppone uno sforzo ermeneutico da quadratura del cerchio per la conciliazione di due opposti: o il figlio è un soggetto di diritto, e quindi non esiste il diritto al figlio; oppure, se esiste il diritto al figlio, il figlio non è un soggetto di diritto, creandosi una terza inedita categoria da limbo giuridico che fa del figlio né una res né una persona.
Il divieto di utero in affitto, per parte sua, inoltre rappresenta proprio la tutela principale dei minori che l’ordinamento riconosce come soggetti più deboli, seguendo la medesima logica di altri analoghi divieti (per esempio il divieto di sfruttamento del lavoro minorile), i cui diritti sono, appunto, di ordine pubblico e prevalente e come tali non scavalcabili da leggi, contratti, sentenze o certificati di nascita che dovessero artificiosamente attestare finzioni e formalizzazioni di desideri individuali o collettivi.

Il caso in questione lascia intendere quanto lavoro debba ancora essere svolto, soprattutto a livello internazionale tramite la cooperazione degli Stati e dei Governi, affinché una pratica antigiuridica come quella dell’utero in affitto (o in “comodato gratuito”) possa essere universalmente messa al bando.

Proprio in questa prospettiva assumono importanza le parole di Muriel Fabre-Magnan, docente di diritto della Sorbona:«La questione cruciale di diritto è quella di sapere se noi vogliamo istituire una società dove i bambini sono fabbricati e venduti come dei prodotti, e se noi siamo coscienti delle conseguenze al riguardo che porteremo su di loro, come anche sulle relazioni umane e sociali che risulteranno».

Aldo Vitale

 



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